El siguiente es un artículo escrito por el Dr Claudio Espósito como crítica a la sentencia del STJ en Viedma en Sept 2011 ante el juicio llevado a cabo contra la provincia de Río Negro por discriminación escolar por parte de la escuela Estación Limay frente a diferentes hechos en relación a Bianca, una niña con Síndrome de Down.
La discriminación es una violación de los derechos humanos. El principio de no discriminación, basado en el reconocimiento de la igualdad de todas las personas, está estipulado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos de derechos humanos. Estos documentos, entre otros, prohíben la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otro tipo, propiedad, nacimiento u otras condiciones. (UNAIDS/05.05E, abril de 2005:HIV-related stigma, discrimination and human rights violations : case studies of successful programmes).
A continuación el escrito completo
CUANDO LA JUSTICIA RECONOCE LA EXISTENCIA DE ACTOS DISCRIMINATORIOS Y NO CONDENA
El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, dicta con fecha 20 de Septiembre de 2011, su sentencia Ochenta y Siete, en los autos: “FABI, JOSE MARIA Y OTRA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION” (Exte. N* 24925/10-STJ-), fundamentado en la Votación del Juez Víctor Hugo SODERO NIEVAS, voto al cual los otros miembros de la Corte adhirieron, rechazando la apelación intentada por el actor.
Ahora bien, el Dr. SODERO NIEVAS expresa en sus fundamentos:
“…Si bien se advierte del análisis integral de las presentes actuaciones que hubo un hecho puntual que asoma como discriminante tal como fue la negativa inicial de la Comisión Directiva de incorporar a la niña – por no contar con personal capacitado para ello – argumento que podría no ser aceptable. Ello, con la posterior incorporación y permanencia por tres años de la niña en el establecimiento, claramente fue superado..”
“Finalmente tal como lo advierte la Sra. Procuradora General, no ha quedado demostrado en esta instancia que la Cámara haya errado en su valoración de la prueba en cuanto la persistencia en conductas discriminatorias del Establecimiento Asociación Mutual de Servicios Educativos Estación Río Limay…:”
Tanto el Dr. SODERO NIEVAS, como la Sra. Procuradora General dejan claramente expresado en sus argumentos que existió al menos un acto discriminatorio. El Dr. SODERO NIEVAS expresa, que hubo “un hecho puntual que asoma como discriminante”, que si bien luego pretende defenestrar diciendo que podría no ser aceptable, con posterioridad expresa que “fue claramente superado”, entonces, si fue superado es porque existió un acto discriminatorio que dejó de serlo, y si dejó de serlo, es porque en algún momento existió.
Igual criterio tiene la Sra. Procuradora General, ya que expresa que no existe persistencia de conductas discriminatorias, y utilizando la misma lógica que aplica el Dr. SODERO NIEVAS, si no persisten es porque existieron, aunque al momento del análisis al criterio de la Sra. Procuradora General, ya no existen, es decir ya no persisten.
Entonces es dable destacar que todos los miembros del Excmo. Tribunal (ya que todos adhirieron al voto del Dr. SODERO NIEVAS y la Sra. Procuradora General), entendieron que al menos existió un acto discriminatorio, que luego supuestamente fuera superado y no persistió.
Lo que resulta llamativo es como el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, y la Sra. Procuradora General, establecen un criterio contrario a la Declaración de los Derechos Humanos, la Convención de los Derechos del Niño, la Observación General N* 5 del Comité de los Derechos del Niño, y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, y que pone en juego todo el Sistema Jurídico Argentino, al establecer que si bien existió un hecho discriminatorio, como el mismo no persiste o fue supuestamente superado, el hecho discriminatorio en sí no pierde entidad, como hecho violatorio de los Derechos Humanos.-
Es decir como la niña continuó en el Establecimiento Educacional, el hecho discriminatorio se da por superado, por supuestamente no persistir y por ende carece de entidad como hecho propio.
Y aquí es dable destacar la ausencia de consideración del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro de lo establecido en la ley 26.378 (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad – CDPCD), que tiene carácter Constitucional en virtud de lo establecido en el Art. 16 de la Constitución Nacional, Art. 75 inc. 22 (Pacto de San José de Costa Rica, Convención de los Derechos del Niño), y carácter Supralegal en virtud de lo establecido en los art. 26,27,30 y 31 de la Convención de los derechos de los Tratados de Viena, art. 75. inc. 23, y de acuerdo a lo establecido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en su fallo “Campo Algodonero”.
En su art. 2* la CDPCD, establece la “discriminación por motivo de discapacidad”, la denegación de ajustes razonables, que impongan una carga desproporcionada a las personas con discapacidad.
Ante el primer acto discriminatorio, la niña se vio obligada a continuar en situación de inferioridad en el Establecimiento Educativo, lo que implicó una carga desproporcionada para la niña y para sus Padres, que una vez que no pudieron soportar la situación planteada, debieron decidir el cambio del Colegio.
Entonces no solo se dio el acto discriminatorio por parte del Establecimiento Educativo, que todos los Sentenciantes reconocen, sino que se configuró el hecho de discriminación por motivo de discapacidad, en los términos del art. 2 de la CDPCD. Y esta falta de análisis del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro y la Sra. Procuradora General, vuelve a vulnerar los Derechos Humanos de la niña.
Esta teoría del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro de “poner la basura debajo de la alfombra”, nos coloca a todos aquellos que se someten a su Jurisdicción a un criterio que linda con el absurdo.
Si “el hecho fue superado” como indica el Dr. SODERO NIEVA, si “no persistió” como indica la Sra. Procuradora General, es porque el hecho existió. Si el hecho existió, pues entonces hubo una víctima y hubo un victimario, se configuró un hecho ilícito, y ese hecho ilícito se denomina discriminación.
En este sentido, la ley 23592 establece con claridad meridiana en su artículo 1* que implica un acto discriminatorio el impedimento, obstrucción, restricción o de algún modo menoscabo del pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.
El legislador no establece en ningún momento que el acto discriminatorio cesa por más que haya sido “supuestamente” superado, o supuestamente “no persistiera”, el hecho discriminatorio existe per se, y pretender ocultarlo con argumentaciones que violentan los Derechos Humanos como los esgrimidos en este expediente, demuestra que el árbol no dejó que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, pudiera ver el bosque.
Si una persona es abusada, el hecho que se quede en el lugar donde sufrió el abuso, y que el mismo pudiera haber cesado, no implica que el abuso no hubiera existido. En tal sentido, las personas que son víctimas de situaciones de discriminación, son estigmatizadas, y si a su vez se pretende ocultar dicha estigmatización por la posterior ausencia de actos discriminatorios, se estigmatiza doblemente, por el hecho en si mismo ocurrido, y por la ausencia de Justicia frente a dicho acto discriminatorio.
Erving Goffman, sociólogo norteamericano, en 1963 conceptualiza el estigma como la presencia, en un individuo, de un atributo “profundamente desacreditador”, pero con otra condición: que ése atributo, además, marque una gran distancia respecto de un estereotipo. Es decir, respecto de lo que socialmente se espera de esa persona, previamente encuadrada en alguna categoría particular. (Goffman E. (1963) Stigma: notes on the management of a spoiled identity. Nueva York: Simon and Schuster)
El estigma y la discriminación están interrelacionados, de modo que se refuerzan y legitiman mutuamente. El estigma constituye la raíz de los actos discriminatorios al inducir a las personas a realizar acciones u omisiones que dañan o niegan servicios o derechos a los demás. La discriminación puede describirse como la «puesta en escena» del estigma. Al mismo tiempo, la discriminación fomenta y refuerza el estigma.
La discriminación es una violación de los derechos humanos. El principio de no discriminación, basado en el reconocimiento de la igualdad de todas las personas, está estipulado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos de derechos humanos. Estos documentos, entre otros, prohíben la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otro tipo, propiedad, nacimiento u otras condiciones. (UNAIDS/05.05E, abril de 2005:HIV-related stigma, discrimination and human rights violations : case studies of successful programmes).
Argumentos como el esgrimido por el Superior Tribunal de Justicia de Rio Negro que reconoce la existencia de al menos un acto discriminatorio, y la ausencia de condena frente a dicho hecho, resulta al menos contrario a la Política de Derechos Humanos que todos los Argentinos hemos decidido encarar a partir del advenimiento de la democracia, y deben ser repudiados por todos y cada uno de los habitantes de la República Argentina
Dr. Claudio Flavio Augusto Espósito, abogado, mediador, diplomado en negociación. Miembro de la Comisión de Discapacidad del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Miembro de la Comisión de Discapacidad de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Miembro y Fundador del Instituto de Derecho de la Discapacidad del Colegio de Abogados de San Martín. Consultor Externo de la Red Iberoamericana de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad-