LA TRANSFORMACION DE PARADIGMA QUE INCORPORA EL NUEVO CODIGO CIVIL EN EL AREA DE SALUD MENTAL
Un cambio de locura
El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial toma la perspectiva de derechos humanos en materia de salud mental. Hace hincapié en las capacidades, más que en las imposibilidades.
Por Sonia Santoro
El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial recoge el nuevo
paradigma de derechos humanos en materia de salud mental, que Argentina
adoptó hace ya más de un año con la Ley 26.657. Ya no se habla de
“idiotas” o “dementes”, sino de personas con capacidades o incapacidades.
La capacidad jurídica de la persona se presume aun cuando se encuentre
internada en un psiquiátrico. Las limitaciones a la capacidad son siempre
excepcionales y en beneficio de las personas. Y la intervención estatal
tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en
el proceso judicial. También se establece un sistema de “apoyos” en los
casos excepcionales en que las personas sean declaradas incapaces.
El capítulo del proyecto de reforma del Código Civil y Comercial destinado
a la salud mental llega después de décadas de debate mundial en búsqueda
de una consideración más humana de las personas con padecimientos
mentales, que colocó al país en la vanguardia de la región al aprobar la
Ley 26.657 de Salud Mental en 2010.
En ese contexto, las reglas generales para las restricciones a la
capacidad que plantea el proyecto son las siguientes:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun
cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se
imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario,
tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y
tecnologías adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de
medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de
los derechos y libertades.
El proyecto dice que la “regla es la capacidad jurídica del sujeto y la
excepción es la incapacidad y se mantiene ese régimen de la incapacidad
para supuestos excepcionales donde la persona necesite una mayor
protección”, explica Angeles Baliero de Burundarena, docente de derecho de
familia de las universidades de Palermo y de Buenos Aires y asesora
general tutelar adjunta de Menores de la Ciudad.
El artículo 32 habla de los conceptos de “persona con capacidad
restringida y con incapacidad”. Dice que el juez puede restringir la
capacidad en las personas con adicciones, “alteración mental permanente o
prolongada, de suficiente gravedad” si “puede resultar un daño a su
persona o a sus bienes”, así como por causa de “enfermedad mental”. En
esos casos el juez “debe designar un curador o los apoyos que resulten
necesarios”.
Es decir que hay personas a las que se puede restringir la capacidad para
determinados actos. Por ejemplo, explicó Baliero, había personas que
estaban declaradas incapaces absolutas de hecho y sin embargo con la
pensión que recibían hacían todos los mandados que necesitaba la familia,
iban a la panadería, a la verdulería… Es decir no necesitaban al curador
que fuera a comprar por ellas. “Entonces era inhumano que esa persona no
pudiera tener decisión propia o que su voluntad expresada no tuviera
efecto jurídico porque estaba en ese régimen rígido de hace 130 años. Hoy
en día esa persona estaría con capacidad restringida para determinados
actos, a lo mejor por ejemplo para que no pueda vender la casa donde
vive”, dijo la experta.
Sin embargo, el proyecto sigue sosteniendo la figura de la incapacidad.
Algunos especialistas, más ceñidos a lo que establece la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
ratificada por Argentina en 2008 (Ley 26.378), cuestionan que se siga
manteniendo este concepto (ver aparte). ¿Es bueno que se mantenga la
restricción, o sea la incapacidad total, y se nombre un curador para que
represente a un individuo? “Para determinados actos es necesario siempre
que sea la excepcionalidad. Después, valoro y creo que lo más importante
en estas cuestiones son las evaluaciones. Este es otro de los grandes
cambios, ahora son multidisciplinarias porque siempre se va a tratar de
buscar la autonomía que pueda tener una persona. Nuestro sistema jurídico
siempre ha sido al revés, siempre buscaba qué es lo que no puede. La
propuesta actual es promover, respetar la dignidad y la autonomía de la
voluntad de la persona”, dijo Baliero.
Sistema de apoyos
Entre las novedades, el proyecto introduce el concepto de “apoyo”,
definido como “cualquier medida” que “facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus
bienes y celebrar actos jurídicos en general”. “Las medidas de apoyo
tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos”, dice el artículo 43. Y algo muy
importante: “El interesado puede proponer al juez la designación de una o
más personas de su confianza para que le presten apoyo”. “Es decir, que le
deja al juez la opción de no incapacitar a la persona sino designarle, en
acuerdo con ella, personas que la ayuden a tomar decisiones en los
terrenos donde más tiene dificultad”, comentó Leonardo Gorbacz, ex
diputado, autor de la Ley Nacional de Salud Mental.
Internaciones
Además, recogiendo también las propuestas de la ley, define la internación
como último recurso. Se trata de cambiar el paradigma basado en grandes
centros asistenciales, los llamados manicomios y asilos. “Eso es
fundamental porque la violación más común a los derechos de las personas
con problemas en su salud mental es la internación forzada, innecesaria y
prolongada. También establece el debido proceso para las internaciones sin
consentimiento, que son en los casos de riesgo cierto e inminente. Eso
significa el derecho a un abogado y a un control periódico efectivo por
parte de la Justicia, para que ese tipo de situaciones, que a veces son
inevitables, no se prolongue en el tiempo. También tiende a
desjudicializar la salud mental y dejar las decisiones en manos de los
equipos de salud. El rol de la Justicia pasa a ser exclusivamente el de
garante de derechos de las personas, y no el de decisor de políticas o de
tratamientos”, dijo Gorbacz.
Cuando se realicen internaciones contra la voluntad de la persona, el
artículo 40 incorpora la revisión de la sentencia, que “puede tener lugar
en cualquier momento, a instancias del interesado” y nunca en un plazo
mayor a tres años, sobre la base de “nuevos dictámenes
interdisciplinarios”.
La internación sin consentimiento de una persona es considerada un recurso
terapéutico “de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible” y
“debe ser supervisada periódicamente”. Así y todo, algunos especialistas
dicen que habría que hacer algunos ajustes en este punto. Es el caso de
María Elena Naddeo, diputada porteña de la Comisión de Seguimiento de la
ley 448 de Salud Mental de la ciudad: “Teniendo en cuenta los intereses de
quienes insisten en prolongar las internaciones en salud mental en función
del modelo manicomial o psiquiatrizante muy impregnado todavía en el
sistema de salud, correspondería incorporar más taxativamente algunas
premisas, por ejemplo las que obligan a los jueces intervinientes en
internaciones involuntarias a revisar cada internación a los 90 días de
producidas las mismas, y a dar parte al órgano de revisión que se ha
creado en el ámbito del Ministerio Público”.
contacto@soniasantoro.com
DISCUSION ENTRE LOS ESPECIALISTAS
Capacidades en debate
Por Sonia Santoro
En 2006, en Naciones Unidas se aprobó la Convención Internacional de los
Derechos de las Personas con Discapacidad, de la que Argentina es
signataria. Y en 2008 el Congreso de la Nación la ratificó y la transformó
en ley. En función de los compromisos que asumió el país en relación con
este tratado internacional de derechos humanos, la Organización
Panamericana de la Salud (OPS/OMS) mostró “preocupación” porque el
proyecto no incorpora el concepto de “capacidad jurídica plena”.
“Valoramos la presentación, la intención de actualizar el Código Civil,
que es absolutamente necesaria, pero en el campo de las personas con algún
padecimiento mental, la preocupación es en tanto y en cuanto no se le da
el trato de capacidad jurídica plena. Es decir que todas las personas
somos capaces hasta que se demuestre lo contrario, y cuando uno dice
capaces es capaces en todos los planos, de estudiar, de trabajar, de
casarse, de tener hijos, de comprar, de vender, votar; el conjunto de los
derechos que hacen a los ciudadanos”, dijo Hugo Cohen, asesor subregional
en Salud Mental para Sudamérica de OPS/OMS.
“Si no se incluyen esas tres palabras, capacidad jurídica plena, el Código
retrocede en relación a la Ley de Salud Mental”, agregó.
Consultada por este punto, la especialista en derecho de familia Angeles
Baliero de Burundarena consideró que el concepto está pero no con esas
palabras.
Leonardo Gorbacz, en la misma línea, explicó que antes de la Ley 26.657
(que introduce el artículo 152 ter. al Código Civil) la única opción para
ayudar en el ejercicio de los derechos civiles era declarar incapacidad,
sin matices: “De modo que vos querías proteger a una persona para que no
despilfarre sus bienes y terminabas privándola de su derecho a casarse, a
votar, etc.”.
La ley, al introducir ese artículo, lo que hace es ponerle matices y
límites a eso, a través de tres medidas:
1. La evaluación sobre la que el juez se basa debe ser interdisciplinaria;
2. El tiempo máximo para revisar la declaración es tres años;
3. Debe restringir solamente lo mínimo indispensable.
“Esto no es exactamente lo que pide la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad, pero es lo que se pudo hacer en el momento de
discusión de la ley, donde no había consenso suficiente para modificar más
artículos del Código Civil”, dijo.
El proyecto de Código Civil mantiene esos principios de la Ley de Salud
Mental. E incluso introduce algo novedoso, tomado de la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad: los sistemas de apoyo para el
ejercicio de la capacidad jurídica.
Es decir, le deja al juez la opción de no incapacitar a la persona sino
designarle, en acuerdo con ella, personas que la ayuden a tomar decisiones
en los terrenos donde más tiene dificultad.
“Sin embargo -continuó Gorbacz-, el proyecto mantiene la figura de la
incapacidad, y por momentos tiene dos problemas: 1) Es confuso, mezcla el
régimen de incapacidad (que implica designar curadores que decidan en
lugar de la persona) con el del sistema de apoyos (que ayudan a que sea la
persona la que decida); y 2) Le deja demasiado margen al juez para que
opte, en lugar de establecer, en última instancia y si se decide mantener
la figura de la incapacidad, para casos extremos esa figura.”
De todos modos, el experto considera que el proyecto en ningún caso
retrocede respecto de la Ley de Salud Mental. “Lo que está en cuestión es
cuánto va a avanzar”, resumió.
El principal problema
Las personas con trastornos mentales severos constituyen el primer factor
de “carga de enfermedad” a nivel global y en la región. Incluso están por
encima de las lesiones (los accidentes, violencia intrafamiliar e incluso
el suicidio). El tercero es el VIH y luego siguen todas las otras
problemáticas de salud.
Esta medida epidemiológica “se expresa no sólo en economía de los países
sino en costos materiales para la familia y las personas”, explicó Hugo
Cohen. Según datos de la OPS/OMS, el 24 y 25 por ciento de la carga total
de enfermedad en los países de la región está adjudicado a estas
problemáticas: es el principal problema de salud. En el mundo, la cifra se
reduce al 13 por ciento.
Los trastornos mentales severos son: alcohol, depresión, psicosis,
epilepsias, parkinson, demencias, drogas ilegales y trastornos en el
desarrollo infantojuvenil.
En la región, por regla general, los países tienen pocos, pobres y
alejados servicios para atender a esta población, lo cual está basado
fundamentalmente en hospitales psiquiátricos. Esto genera la existencia de
una brecha, en el sentido de personas que no reciben absolutamente nada en
relación con su tratamiento. “Se estima que en nuestra región, entre un 75
y un 80 por ciento de todos estos afectados no reciben absolutamente nada.
El problema es doble: es el principal problema de salud y hay muy poco
establecido para dar solución al principal problema de salud”, sintetizó
Cohen.
Las mujeres incapaces
Por Sonia Santoro
Como resume el libro Ciudadanas incapaces. La construcción de los derechos
civiles de las mujeres en Argentina, Brasil, Chile y Uruguay en el siglo
XX, de Verónica Giordano, las mujeres fueron consideradas incapaces por el
Código Civil durante décadas. Incluso en la región, las mujeres
adquirieron muy tardíamente la capacidad civil plena: en Chile en 1989, en
Brasil en 1962, en Argentina en 1968 y en Uruguay en 1946. Las mujeres
casadas estaban a merced de la potestad de sus maridos, como menores de
edad.
Esto dio lugar a graves abusos. Como recuerda la doctora Angeles Baliero
de Burundarena, en 1920 hubo un primer fallo de la Corte de la provincia
de Buenos Aires porque “una mujer se había peleado con su marido y le
había dicho que se quería divorciar e ir de la casa; el hombre dijo ‘está
loca’ y como era amigo del director del psiquiátrico la internaron”. Ella
no estaba loca, estaba internada por una cuestión de orden moral. “Las
mujeres casadas fueron incapaces de hecho en razón del orden familiar,
decían los tratadistas. Ahora este orden se está alterando y la
resistencia a los cambios es fuerte. Pero qué suerte que cambien las
cosas, porque el orden familiar partía de la decisión del hombre y
realmente ahora eso es insostenible”, dijo Baliero.
Hoy el Hospital Moyano “tiene más de mil mujeres que no están en una
situación crítica, sino que están allí por condiciones más sociales,
porque se fueron quedando porque son pobres y el hospital no las puede
expulsar porque se quedarían en la calle”, según advierte la asesora
general tutelar de la ciudad de Buenos Aires, Laura Musa.
Roxana Amendolaro
Delegación Río Negro
INADI | Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el
Racismo
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Tel: 
(0294)4436112 www.inadi.gob.ar/rio-negro