El fallo dictado por el Juzgado Nº 15 en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que declaró inconstitucionales los artículos 172 y 188 del Código Civil Argentino y posibilitó la celebración del matrimonio entre dos personas de sexo masculino es, desde mi punto de vista, cuestionable.

1) Desde el derecho procesal. No es apta la vía escogida por cuanto el mecanismo del amparo responde a la necesidad de salvaguardar los derechos consagrados en la Constitución nacional en aquellos casos en que no existe otra vía apta para ese objeto, sin que ello importe alterar las instituciones vigentes ni extender la jurisdicción legal o constitucional de los jueces y sin olvidar que la propia índole de la acción sólo hace que proceda en situaciones de imprescindible necesidad de ejercerla. Es innegable que en este caso existían otras vías a través del procedimiento ordinario que hubieran posibilitado sin duda una amplia sustanciación y debate dentro del proceso sobre un tema de tanta trascendencia social e institucional donde está en juego la derogación de artículos del Código Civil relacionados con el régimen del matrimonio. En este sentido hay abundante jurisprudencia de los tribunales federales. El caso no da ninguno de los requisitos indispensables para su admisibilidad por la vía del amparo. La negativa del oficial público a otorgar un turno para el casamiento de los actores no resulta ser un acto ilegítimo ni arbitrario ni representa un daño concreto y grave para sus derechos, en tanto la ley del matrimonio civil vigente no autoriza el casamiento entre personas del mismo sexo.

2) Desde el derecho de fondo. La palabra "matrimonio", como denominación de la institución social y jurídica, deriva del Derecho Romano. El origen del término es la expresión latina "matri (matren-madre)-monium (calidad de)", es decir, el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser madre dentro de la legalidad. La concepción romana tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad que la naturaleza da a la mujer de ser madre quedaba subordinada a la exigencia de un marido al que ella quedaría sujeta al salir de la tutela de su padre y de que sus hijos tendrían así un padre legítimo al que estarían sometidos hasta su plena capacidad legal: es la figura del pater familias.

Con el advenimiento del Estado de derecho y la evolución histórica se ha ido regulando la institución de la familia, interviniendo el Estado allí donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisión, proteger a los miembros más débiles, exigir el cumplimiento de la responsabilidad de los padres, etcétera. Esta normativa está dirigida a la familia entendiendo como tal al padre, la madre y los hijos que conviven bajo un mismo techo. Esta familia es la que se ha estructurado sobre el matrimonio. La unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados. Es así que el matrimonio es considerado una institución importante porque contribuye a definir la estructura de la sociedad al crear un lazo de parentesco entre personas generalmente no cercanas en la línea de sangre, siendo unas de sus funciones ampliamente reconocidas la procreación y la socialización de los hijos, así como la de regular el nexo entre los individuos y la descendencia que resulta en el parentesco, rol social y estatus.

En países como el nuestro el tratamiento del matrimonio está especialmente influido por disposiciones internacionales de jerarquía constitucional o simplemente superiores a las leyes nacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas en 1966, y la Convención Americana sobre Derechos humanos, suscripta en 1969, ambas con jerarquía constitucional. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas en 1979, desde la reforma de 1994 también con jerarquía constitucional, se ocupa detenidamente de la programación de todas las medidas para eliminar la discriminación contra la mujer en el ámbito matrimonial y familiar.

Quiere decir entonces que el régimen matrimonial de nuestra legislación, si bien claro, no es tan sencillo como para decretar la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil (que son los que se refieren a los distintos sexos de los contrayentes) y permitir la aplicación del mismo para unir legalmente a dos personas del mismo sexo. El régimen matrimonial, por sus connotaciones propias y por haber sido enriquecido y "aggiornado" a través de distintas normas nacionales y tratados supranacionales que tienen que ver con el derecho de la mujer y de los hijos, no puede regir la unión de dos personas del mismo sexo. Los derechos de las personas del mismo sexo que vivan en pareja deben ser respetados y deben ser iguales a los de los heterosexuales, sólo que deberá implementarse otro régimen, otra normativa, porque la del matrimonio civil regida por nuestro código de fondo por las razones expuestas no le es aplicable y no resulta conveniente intentar su aplicación forzosa por la vía de la inconstitucionalidad, ya que los actores no se hallan en la misma situación fáctica y jurídica que el resto de las personas que han decidido contraer matrimonio conforme a la legislación vigente.

3) Es notable la actitud pasiva adoptada por el Gobierno porteño, toda vez que frente a un fallo de la trascendencia social e institucional como el que nos ocupa dejó vencer los plazos y no lo recurrió, imposibilitando con ello el tratamiento del tema en otra u otras instancias superiores (cámaras federales y hasta la propia Corte Suprema de Justicia) donde se podrían haber ampliado el debate y la sustanciación e incluso enriquecerlo con diversidad de opiniones que pudieran surgir de un tribunal colegiado. A mi criterio, cometió una falta grave de incumplimiento de los deberes de funcionario público. Su decisión parte de una opinión personal, por lo tanto sólo respeta la voluntad de las personas que piensan como él y en la ciudad de Buenos Aires hay muchas personas que no piensan igual y él gobierna para todos. La cuestión ameritaba un análisis colectivo y un debate más amplio.

En segundo lugar, se trata de una cuestión técnica que, ante la existencia de la problemática particular que no se halla contemplada por la legislación vigente, debe encontrar una solución adecuada en salvaguarda de sus derechos.

CARLOS SCHMIDT (*)
Especial para "Río Negro"

(*) Abogado