Hace cuatro años, la Justicia de Jujuy condenó a Romina Tejerina a 14 años de prisión por encontrarla autora material del crimen de su de su hija, luego de darla a luz. La imputada sostuvo que la niña había sido concebida luego de ser víctima de una violación. Este caso no fue el primero ni el último de tantos que se suscitan a lo largo y ancho de todo el país, pero tuvo la virtud de conmover a la opinión pública e instalar el debate en la sociedad en torno a esta problemática.
El antiguo artículo 81 del C.P., en su inc. 2, establecía una pena de 1 a 3 años "...a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal". A este tipo penal la doctrina lo denominó "infanticidio".
El delito de "infanticidio" fue uno de los tipos penales que más obstáculos morales puso a los juzgadores en el momento de sentenciar. Se trataba de un homicidio atenuado donde la madre daba muerte a su hijo recién nacido durante la etapa que se llamó, en términos jurídicos, "puerperio". Esta atenuación se justificó en su momento sosteniendo que la madre, generalmente soltera y sin apoyo de ningún tipo, necesitaba resguardar al menos su honor. La figura del infanticidio ha sido derogada y ha vuelto a aparecer en nuestro Código Penal varias veces: la derogó la ley 17.567, regresó con la ley 20.509, volvió a desaparecer con la ley 21.338 y reapareció a partir de 1984 con las reformas del texto ordenado del Código (Dto. 3.992/84). Finalmente, la ley 24.410 derogó otra vez el inciso 2 del artículo 81 del C.P. Quizás estos vaivenes legislativos fueron producto de una errada técnica legislativa que trataba de comprender la figura del infanticidio, expresando en su tipología el bien jurídico que pretendía tutelar: "la honra de la mujer". Este sistema, denominado por la doctrina "honoris causa", obligó a construir una hermenéutica que pretendía justificar la existencia de esta figura, equiparando dos bienes jurídicos diferentes: por un lado, la vida del recién nacido y, por el otro, la honra de la mujer.
Es evidente que la confrontación de dos bienes jurídicos tan disímiles acarreó una mala comprensión del instituto y ello motivó que haya sido derogado en reiteradas ocasiones. Sin embargo, esta figura en reiteradas ocasiones volvió a reaparecer y ello no es por un capricho de los legisladores sino porque la problemática que la norma estaba destinada a atender seguía existiendo y existe en la actualidad.
Al ser eliminado el inciso 2 del artículo 81 del C.P. (por la ley 24.410 publicada en el Boletín Oficial del 2 de enero de 1995), la conducta de la mujer que mata al hijo durante el parto cuadra dentro de la figura homicidio calificado por el vínculo, recibiendo la única pena absoluta (no graduable) de nuestro Código Penal: prisión perpetua, excepto que se puedan acreditar condiciones extraordinarias que atenúen el castigo previsto por la ley, pasándose entonces al tipo de homicidio simple que tiene una pena que va de los 8 a los 25 años. Un importante sector de la doctrina y de la legislación, incluida la nuestra, ha preferido remitir el tratamiento del delito de infanticidio a partir de las consideraciones del sistema helvético. En este sistema se van a encontrar distintas posturas en torno a la interpretación de la circunstancia que se señala como de "influencia del estado puerperal" y ello va -a mi criterio- a determinar la coherente consideración del tipo de infanticidio.
Establecer una figura atenuada al infanticidio no implica que la norma pretenda proteger la honra de la mujer por sobre la vida del niño. El bien jurídico sigue siendo el mismo: "la vida", y por ello la figura se encuentra dentro del título de Delitos contra la vida. Simplemente se trata de circunscribir el disvalor de hecho de este crimen a la influencia que le imprime a la conducta del sujeto activo el estado puerperal.
Es una atenuación a la figura del homicidio que deriva de estas especiales circunstancias y no un dispositivo tutelar de la honra de la mujer. La atenuación pretende atender una desproporción de la pena, para cubrir una desigualdad. Si entendemos que la vida comienza a partir de la gestación en el seno materno, resulta extremadamente desigual la imposición de la pena por homicidio agravado a la mujer que mata al niño luego del parto respecto de aquella que se practica un aborto.
Veamos, nuestro Código Civil reconoce la existencia de una persona a partir de la gestación en el seno materno. A partir de ese instante se dice que el derecho en forma receptiva comienza a gestarse, porque en aquella vida latente confluirá un universo jurídico que le está destinado. A partir de su nacimiento la persona tendrá el derecho a un nombre y una identidad, y a partir de allí será un generador de derechos y obligaciones. Esta gestación del derecho posee una cláusula resolutoria, porque el Código Civil requiere que la persona haya nacido con vida para que los derechos en expectativa se consoliden definitivamente, pues si el niño nació sin vida frustró aquella expectativa de una identidad material. La identidad material se ve frustrada, precisamente, porque la persona no logró poseer una identidad formal. Es decir: no llegó a ser sujeto de derecho. Este estatus formal que distingue a las "personas" de las "personas por nacer" es sutil a la hora de realizar una distinción axiológica, pero es extremadamente desigual en su tratamiento jurídico, sobre todo a la hora de imponer penas.
Veamos el caso del aborto: el artículo 88 del C.P. establece una pena para la mujer que se produjere o consintiere un aborto que va de 1 a 4 años de prisión. El artículo 86 del C.P. -que refiere al aborto profesional y a las figuras impunes: abortos terapéuticos, eugenésico y "sentimental" (o sea aquel que suspende la gestación originada por una violación)- tuvo 4 reformas en su redacción original de 1922. Con respecto al aborto sentimental, los vaivenes legislativos arrojaron dos posturas: una amplia, que interpreta el inciso 2 considerando no punible el aborto cuanto el embarazo sea consecuencia de una violación en cualquiera de las formas previstas en el Código Penal. Y otra restringida (actualmente en vigencia) que lo condena, interpretando que se refiere sólo a "la violación de una mujer idiota o demente".
A la luz de las normas vigentes no resulta arduo conjeturar que, si Romina Tejerina se hubiera practicado un aborto, no estaría cumpliendo una condena de 14 años por homicidio sino en su hogar, quizás tratando de superar una experiencia traumática como lo es para una mujer la violación y el propio aborto.
Es claro que, cuando hablamos de infanticidio y aborto, estamos hablando de dos instituciones jurídicas diversas, pero sin lugar a dudas hablamos del mismo problema social. Por ello, mientras exista una pena para el aborto, la reincorporación de la figura del infanticidio al Código Penal es la única herramienta útil para resolver esta desigualdad. Como contrapartida de ello considero que, si se despenalizara el aborto, se resolvería el problema integral.
LUIS VIRGILIO SÁNCHEZ (*)
Especial para "Río Negro"
(*) Abogado
