El reciente fallo Arriola, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consideró que no es punible la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por considerar que tal penalización "invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales" tutelada por el artículo 19 de la Constitución Nacional. "El Estado no puede establecer una moral; en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral", aseveró el fallo.
Tal consideración nos podría llevar a conjeturar que los gobiernos democráticos deben haber sido más respetuosos del ámbito de privacidad personal amparado por el principio de reserva, mientras que los regímenes autoritarios debieron haber consolidado las tendencias represivas que lo cercenan. Como veremos, al menos en esta temática, la cuestión no es tan lineal.
Nuestro Código Penal data del año 1921. Su articulado original no reprimía la tenencia de drogas para consumo personal, pero ello no duraría demasiado. Para reconsiderar la cuestión no fue preciso esperar el avenimiento del régimen autoritario de Uriburu. La penalización de la tenencia de drogas para consumo se incorpora por vez primera al derecho positivo argentino durante un gobierno democrático. En efecto, la ley 11.331 de 1926, sancionada durante la presidencia de Alvear, impuso penas de hasta un año de prisión a quien poseyera ilegítimamente drogas.
Los jueces no interpretaron pacíficamente la norma, lo que requirió el dictado de dos plenarios (González y Terán de Ibarra) en los que, ajustadamente, se convalidó la penalización. Pese a lo controvertido del tema, los argumentos que amparan el ámbito de privacidad no fueron receptados por los gobiernos democráticos que se sucedieron. Ni los dos primeros gobiernos de Perón, ni el de Frondizi, ni el de Illia, alteraron la penalización.
Aunque resulte paradójico, la desincriminación de la tenencia para consumo personal vino de la mano de la dictadura oscurantista de Onganía. Así, la Revolución Argentina, la del clericalismo exacerbado, la de la "Noche de los bastones largos", la de las campañas moralizadoras del comisario Margaride con sus razias en hoteles alojamiento, fueron lo que despenalizó la tenencia de drogas que había regido en el país desde cuatro décadas atrás.
En efecto, la ley 17.567 de 1968 dejó al margen de la sanción penal a quien tuviera estupefacientes en escasas cantidades para su propio uso. Tener drogas para consumo personal, en la Argentina de Onganía, ya no era delito.
Resultan también llamativas las circunstancias en que esa legislación desincriminadora vio su fin. No hubo que esperar para ello la irrupción del Proceso de Reorganización Nacional del ´76, ni ello ocurrió al resquebrajarse los espacios democráticos en epílogo del gobierno de Isabel Perón. La restauración de la incriminación de la tenencia de estupefacientes fue uno de los primeros actos de gobierno de Héctor Cámpora, el que arribó al poder tras superar 18 años de proscripción de las mayorías.
Puede resultar sorprendente que ese gobierno, el de la amnistía amplia para todos los presos políticos, el que despertó la adhesión de vastos sectores juveniles, haya sido el que restableció la penalización de la tenencia de drogas. Era el gobierno en el que su joven ministro del Interior, el "Bebe" Righi, en su recordado discurso a los oficiales de la Policía Federal, señalaba que "un orden justo, respaldado por la voluntad masiva de la ciudadanía, se guarda con moderación y prudencia, con respeto y sensibilidad humana. Las reglas de juego han cambiado, ningún otro atropello será consentido". Evidentemente el respeto a la sensibilidad humana que pregonaba Righi no se extendió al punto de considerar el consumo de drogas como una conducta sustraída al poder punitivo del Estado.
Así, el 27 de mayo de 1973, a sólo dos días de asumir el nuevo gobierno constitucional, se sancionó la ley 20.551, que hizo perder eficacia a toda la legislación penal emanada de la anterior dictadura. Ello implicó la derogación de la reforma del ´68, restableciéndose en consecuencia la punición de la tenencia de drogas.
Las reformas no acabaron allí. Durante la presidencia de Isabel Perón, en 1974, se sancionó la ley 20.771. Esta norma elevó drásticamente las penas, imponiendo de uno a seis años de prisión a quien tuviere en su poder estupefacientes "aunque estuvieran destinados a consumo personal". Es la ley que estableció las penalidades más altas que han tenido vigencia en nuestro país para sancionar estas conductas y también fue aprobada en un período democrático.
Resulta evidente que el cruento Proceso que usurpó el poder entre 1976 y 1983 no iba a modificar ese criterio. La cuestión llegó por primera vez a la Corte Suprema de Justicia en ese oscuro período. En la causa Colavini del año 1978, el máximo tribunal convalidó la constitucionalidad de la incriminación, destacando "las consecuencias tremendas de esta plaga, traducida en delincuencia común y subversiva".
Cierto es también que el período democrático iniciado en el ´83 de la mano de Raúl Alfonsín tampoco alteró las cosas. Y no es que el renacer democrático careciera de oportunidades para revisar la cuestión. En 1986, en la causa Bazterrica, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la penalización de tenencia de drogas para consumo personal, en base a idénticas razones a las esgrimidas por sus actuales integrantes.
Era por entonces razonable esperar que aquella etapa hubiera alumbrado una ley en sintonía con el criterio sustentado por el máximo tribunal. Nada de ello ocurrió. Durante la vigencia de la doctrina desincriminadora de la Corte, el Congreso debatió largamente una reforma integral al régimen de drogas. Tras años de discusión, el tratamiento parlamentario culminó en 1989 con la sanción de la ley 23.737, vigente hasta la actualidad.
Lejos de receptar el criterio de resguardo de la privacidad sostenido en 1986 por la Corte, los diputados y senadores democráticamente electos nuevamente sancionaron una ley que, con atenuaciones respecto de su antecedente, reafirma la penalización de la tenencia de drogas para consumo personal, en un curioso caso de una ley dictada a contrapelo de la doctrina sentada por la Corte tan solo tres años antes.
Pero la discordancia entre el dispositivo legal sancionado y la jurisprudencia del máximo tribunal no duraría mucho. La nueva Corte conformada durante el menemismo torcería, a poco de andar, el criterio sostenido en el 86 y, en la causa Montalvo del año 1990, volvería a establecer que era ajustado a nuestro ordenamiento constitucional penalizar la tenencia de drogas, aunque se las tuviera para consumo personal.
Diecinueve años han pasado desde entonces. Se sucedieron los dos gobiernos de Menem, el de la Alianza, los interinatos del 2001/2002, la presidencia de Néstor Kirchner y medio mandato de Cristina Fernández. En todo este período las normas que regulan la materia en análisis no han sido objeto de reforma.
Nuevamente, como en 1986, la Corte Suprema se ha pronunciado, declarando por unanimidad la inconstitucionalidad, el dispositivo penalizador. Es de esperar que los restantes poderes del Estado asuman su indelegable responsabilidad, propiciando un debate amplio, donde los argumentos que rechazan la criminalización del consumidor no sean interpretados como posturas en favor de las drogas, sino receptados como superadores de una respuesta punitiva que se ha demostrado ineficaz e ineficiente, en la búsqueda de intervenciones más adecuadas en torno de un tema de enorme complejidad.
GUSTAVO COLÁS (*)
Especial para "Río Negro"
(*) Abogado
