El 6 de enero de 2002, luego de la crisis institucional y económica que arrasó al país tras la caída del gobierno de De la Rúa, se sancionó la ley 25.561, que declara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. Esta ley le delegó facultades extraordinarias, propias del Congreso, al Poder Ejecutivo para que éste pudiera tomar las medidas con la urgencia que la situación de crisis requería. Curiosamente, el primer gobierno de Kirchner (oficialmente a su cargo) se la pasó dictando decretos en el marco de esta ley, cuando la situación de emergencia que justificó su dictado supuestamente ya no existía. Así las cosas, la emergencia y la crisis, según los datos oficiales del gobierno, se vieron completamente superadas, pero la ley de emergencia seguía incólume, prorrogándose año a año y en dicho marco continuaban tomándose medidas una tras otra, conforme la discrecionalidad y humores del gobernante. Durante el segundo gobierno de Kirchner (oficialmente a cargo de su esposa Kristina), el triunfo de las elecciones les dio suficiente ímpetu como para potenciar este estilo, aunque ya dominado por una retórica que imbuía sus actos de "calidad institucional" y que se jactaba de gobernar sin "decretos de necesidad y urgencia", lo cual agregaba a la situación una cuota de cinismo que se volvía francamente intolerable.

En el marco de la citada ley de emergencia, el gobierno dictó el decreto 2.067/08, que creaba un cargo tarifario para atender las importaciones de gas natural, facultando al Ministerio de Planificación Federal y al Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas) a fijar el valor de los cargos y a ajustarlos discrecionalmente. Esta última medida ha incrementado el valor de las tarifas de una manera exorbitante, lo que motivó una marea de reclamos de los usuarios afectados. Ante dichos reclamos, el Enargas emitió la resolución Nº 730/2009 por la que se exceptúa, desde el 1 de abril de 2009, del pago del cargo tarifario a varias provincias (Mendoza, San Juan, San Luis, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, La Pampa y Buenos Aires). El 4 de junio del corriente año, el Ente, a través de la resolución Nº 768/2009, volvió a modificar el régimen de excepciones, haciéndola extensiva a los usuarios residenciales R.3.1, R.3.2 y adicionalmente a los usuarios R.3.3, pertenecientes a las provincias beneficiarias de las exenciones establecidas mediante la anterior resolución.

La heterogeneidad en el aumento fue fruto de estos vaivenes en la imposición de la tarifa, lo que ha llevado a toda la población a una situación de incertidumbre, por no saber cuándo les toca el aumento, y desnuda, además, la discrecionalidad e improvisación del sistema. En efecto, no existe ningún tipo de estudio de situación económica de los usuarios; el cargo tarifario se basa exclusivamente en el consumo, cuando el mismo, muchas veces es mayor en sectores carenciados que no cuentan con artefactos de calefacción de bajo consumo o que comparten el suministro con una numerosa familia. A tenor de estas circunstancias y el mal manejo en la implementación del sistema, el tarifazo comenzó a afectar a todos los sectores, incluso los más humildes, lo que ha provocado en forma progresiva la inquina de la sociedad, cuyos ecos se oyen ya por todos los medios, aunque el gobierno haga oídos sordos.

Sin perjuicio de la exorbitancia del aumento en un contexto de franca crisis, la medida tomada por el Ejecutivo no sólo es arbitraria y desproporcionada, sino que además no resiste el menor control de constitucionalidad y ése es el punto que quiero desarrollar para concluir la nota. En efecto, este "cargo tarifario" arbitrariamente creado por el Poder Ejecutivo es inconstitucional y explicaré sucintamente por qué: la ley 2.476, sancionada el 20 de mayo de 1992, de "Gas Natural" mediante la cual se privatizó Gas del Estado, estableció el marco regulatorio de la actividad. De acuerdo con esta ley, la formación de los precios de las tarifas debe surgir de los siguientes conceptos: a) precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte; b) tarifa de transporte y c) tarifa de distribución. Evidentemente, el cargo establecido por el decreto 2.067 no responde a ninguno de los conceptos enunciados por la ley de aplicación. Reviste, como contrapartida, las características propias de un tributo, es decir, una prestación en dinero exigida por el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. En el caso concreto que nos atiende, la creación de un fideicomiso para atender las eventuales necesidades de importación del hidrocarburo.

Naturalmente, cuando estamos ante un "impuesto" como en el caso de marras, las delegaciones que el Poder Ejecutivo invoque en el marco de la ley de emergencia no es suficiente para investir de legitimidad al decreto, ya que la creación de impuestos es materia exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación y por suerte -aun- "indelegable". Éste es el llamado principio de reserva de la ley tributaria, de rango constitucional y propio del Estado de derecho que sólo admite que una "ley formal" tipifique el hecho que se considera imponible y que constituirá la posterior causa de la obligación tributaria. El decreto 2.067, a través de un supuesto cargo tarifario, esconde un verdadero impuesto y es allí donde está la raíz de su inconstitucionalidad y la razón fundamental por la cual el mismo debe ser derogado. Bajo estos fundamentos, se han presentado numerosos reclamos individuales y también colectivos por parte de los ombudsman de las respectivas jurisdicciones y asociaciones de consumidores, por ante los juzgados federales en las distintas provincias. Se han hecho lugar a las medidas cautelares solicitadas, suspendiendo los efectos del decreto 2.067/08 y ordenando la aceptación del pago de la factura, excluyendo los cargos del decreto impugnado y el IVA aplicado sobre el mismo, y prohibiendo el corte del suministro por el no pago de estos rubros.

Si bien en esta etapa larval del proceso no existe aún una sentencia sobre el fondo de la cuestión, es un síntoma del destino de esta norma y un dato revelador para los legisladores que deben tratar este tema. Creo que en este punto el gobierno, a quien dice preocuparle la calidad institucional, debería hacer una lectura de la circunstancia y revisar sus actos, ya que una masiva actividad litigiosa sólo anexará un problema más a todos los que ya posee, cuando la ilegitimidad del aumento de la tarifa ya avizora una derrota no sólo jurídica, sino política.