Cuando uno aborda el tema de la prisión preventiva se encuentra tentado de recurrir a frases que evidencien la arbitrariedad de una medida de neto corte represivo. Citar a Eugenio Zaffaroni (1), quien dice que "la permanencia de la prisión llamada preventiva se explica claramente por la venganza".

Al margen rechazar la legalidad de este instituto procesal, pretendo plantear el debate desde otro punto de vista.

Esta Justicia, que encarcela preventivamente, ¿es eficiente?

En primer lugar debemos dejar sentado que los jueces, al aplicar la normativa procesal sobre prisión preventiva, violan abiertamente la Constitución Nacional.

Esto implica una denuncia de evidente gravedad institucional. Habla muy mal de una república democrática que los jueces penales violen la Constitución Nacional. Esta situación no sólo merecería el reproche ciudadano sino una ola interminable de juicios políticos y sus consecuentes destituciones.

¿Por qué no ocurre?

Una respuesta nos la da Zaffaroni en la introducción antes mencionada: "El público no tolera que al delito no siga la venganza o el linchamiento del considerado culpable. Nadie admite en el plano lego, y aun en el jurídico, la realidad de un estado, principio o presunción de inocencia...".

Frente a esta idea, aceptada por gran parte de la ciudadanía, al aplicar la Constitución por sobre la normativa procesal que regula la prisión preventiva, los jueces estarían incumpliendo el fin último de la Justicia: el control social y mantenimiento del orden público.

El argumento principal para aplicar el régimen procesal de la prisión preventiva, al margen del simplismo jurídico de sostener que está en el Código de Procedimientos Penal, es que no puede permitirse que los delincuentes entren por una puerta y salgan por otra. Máxime frente a la creciente ola de inseguridad.

Este discurso, cómodo y autoritario, esconde varios errores.

En primer lugar, no es cierto que el fin de la Justicia Penal en una república democrática sea el control social y el mantenimiento del orden público. Parafraseando a Alberto Binder: la administración de justicia se preocupa por ponerles freno a la anomia -a través de la credibilidad y el imperio de la ley- y a la venganza, a través de la correcta y razonable ampliación del poder penal del Estado.

Por otro lado, esta reconocida voluntad de actuar al margen de la ley, en aras de la eficiencia represiva, no sólo provoca en la sociedad un efecto de inseguridad (si los jueces no cumplen en este punto con la Constitución, ¿qué nos garantiza qué lo hagan en otros?) sino que tiene un estrecho vínculo con el ineficiente accionar de la administración de justicia.

Antes de avanzar en esta línea de razonamiento, debemos destacar que la actual "sensación" o "situación" de inseguridad se produce estando vigente, del modo más irracional, el instituto de la prisión preventiva. Las especulaciones sobre los problemas que podría aparejar su desaparición o morigeración son sólo eso, especulaciones. En nuestra insegura sociedad, la prisión de inocentes (cuanto menos, constitucionalmente hablando) es una herramienta de control social que se utiliza a diario.

Aclarado esto que muchos parecen obviar, veamos el porqué del vínculo entre violación de la Constitución e ineficiencia judicial.

En primer lugar no debemos indicar que el instituto de la prisión preventiva forma parte de un tipo de organización del procedimiento, burocrático y formalista: el procedimiento inquisitivo. Procedimiento que ha demostrado no sólo una absoluta incapacidad para resolver las demandas de protección, certeza y protagonismo que la sociedad le exige a la Justicia, sino que es evidentemente violatorio de la Constitución Nacional.

La prisión preventiva convive con un juez, como el de instrucción, que atenta contra la garantía del juez imparcial; con un procedimiento escrito y secreto ajeno al ideal constitucional; con una defensa inexistente a la hora del encarcelamiento preventivo; con una desnaturalización del juicio como tal, entre otras particularidades del procedimiento en el cual se aplica.

Podríamos sostener, válidamente, que con el encarcelamiento preventivo de inocentes se intenta ocultar (con poco éxito) la ineficiente cara de la Justicia Penal argentina; ineficiencia que va de la mano de un procedimiento que fue creado para servir al monarca español del siglo XVI, más que a los ciudadanos de una república democrática del siglo XXI.

Volviendo a la idea sobre la estrecha vinculación entre violación de la Constitución e ineficiencia del accionar judicial, útil resulta recurrir a Carlos Nino, quien indica como una de las causas del subdesarrollo argentino la "tendencia recurrente a la anomia en general y a la ilegalidad en particular...".

Podemos sostener que en el plano judicial: "El factor anómico opera por sí mismo en la generación de niveles bajos de productividad o eficiencia".

El mismo tipo de ineficiencia que se describe en el ámbito económico se produce en el judicial ante "situaciones en que se observan técnicamente normas jurídicas, pero se deja de cumplir con un tipo de normatividad jurídica de nivel superior" (léase Constitución Nacional).

Mientras de manera totalmente ilegal se encarcele preventivamente a inocentes, con el claro objeto de calmar la sed de venganza de la sociedad, poco se avanzará en el desarrollo de un modelo de justicia capaz de resolver los problemas que le plantea el presente. Mientras la ineficiencia estructural de nuestra Justicia Penal se tape con cientos de inocentes preventivamente encarcelados, poco se avanzará en la discusión de cambios y reformas procesales.

Tenemos así que el uso indiscriminado e ilegal de la prisión preventiva, más que revertir la congénita ineficiencia de la administración de justicia, contribuye a su mantenimiento.

Y lo más sorprendente es que, a pesar de la evidente y "estrecha vinculación entre anomia e ineficiencia y entre ésta y el subdesarrollo", poco se trabaja en tal sentido.

Planteada esta hipótesis, resta preguntarnos, ¿qué sería de nuestra Justicia si los jueces, en cumplimiento de su verdadero rol democrático, realizaran un efectivo ejercicio de la jurisdicción, preservando la Justicia, el bien común, la serenidad frente a los intereses políticos; luchando por rescatar su poder, esencialmente individual y no corporativo, guiándose en todo ello por la letra de la Constitución Nacional?

Pienso, quizás ingenuamente, que no estaríamos debatiendo sobre la legalidad o ilegalidad de la prisión preventiva, sino asistiendo a reformas estructurales que permitieran administrar justicia eficientemente y de acuerdo con los principios constitucionales de una república moderna y democrática.

(1) Introducción de Eugenio Zaffaroni al libro de Gustavo Vitale "encarcelamiento de presuntos inocentes".

ALBERTO RICCHERI (*)

Especial para "Río Negro"

(*) Abogado