La cámara Gesell fue recientemente incorporada a nuestras legislaciones locales (Río Negro y Neuquén) como una nueva herramienta judicial para interrogar a menores testigos o víctimas de delitos. Se trata de un habitáculo o espacio particular que fue ideado y diseñado para observar "en vivo" interactuar a personas, sin que éstas se percaten de ello y de esta forma se sientan intimidadas por quienes son los "observadores" (en nuestro caso, operadores judiciales; jueces, fiscales, defensores, abogados particulares, entre otros). De esta forma, a través de distintos mecanismos, los observadores pueden ver y oír lo que pasa en ese espacio, pero no a la inversa.

Para implementar o montar este dispositivo se suelen separar dos habitaciones contiguas con una suerte de vidrio espejado o similar, que posibilita mirar desde una de las habitaciones lo que pasa en la otra. O también, dotando de cámaras video-filmadoras a un gabinete reacondicionado para ello, en el que se retransmite en vivo el albur de este interrogatorio a otra sala o recinto, donde se ubicarán las partes intervinientes y el juez. Originariamente se la creó para observar y estudiar la conducta de los niños, sin que éstos se inhiban ante las miradas de terceros. En la actualidad se la implementa en facultades de psicología.

Este "laboratorio de observación" hoy conocido popularmente por ser objeto de diversos productos televisivos, que debe su nombre a su creador: el psicólogo estadounidense Arnold Gesell (1880-1961) fue luego redescubierto por el Poder Judicial, que le dio expresa acogida en diversas provincias del país bajo una novel finalidad como norte: evitar la doble victimización de los menores víctimas o testigos de delitos de índole sexual.

El dispositivo es "importado" por el Poder Judicial a los efectos de crear un procedimiento protectorio para la declaración de los niños en sede judicial cuando han sido víctimas o testigos de delitos contra la vida o la integridad sexual, previéndose que la misma sólo podrá realizarse en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor, e implementada por un psicólogo. Como lo expone claramente Hugo Gatti autor del proyecto rionegrino en la columna publicada en este mismo medio el 31/10/2005.

Este procedimiento fue implementado, como antes dije, en las provincias del Neuquén y Río Negro a través de las leyes Nº 2.523 y Nº 4.134, respectivamente. La normativa de ambas provincias establece, con algunos matices, que la modalidad será obligatoria para la interrogación de menores que fueron víctimas o testigos de delitos sexuales (aunque en Río Negro se la extiende con buen criterio para otros tipos de delitos). Disponen, asimismo, que esta interrogación debe hacerse por única vez y por un psicólogo especialista en niños o adolescentes y sin posibilidad de que el tribunal o las partes de este proceso pueda interrogar en forma directa a estas personas. Ambas leyes pretenden ser tuitivas del menor y están imbuidas en la misma tónica, la de salvaguardar al menor que es parte de un proceso judicial, ya sea como víctima o testigo.

Y antes dije que este instituto fue "importado" por el Poder Judicial; es decir, no fue la ciencia jurídica la que ideó este mecanismo, ni originariamente el ámbito donde su inventor previó implementarlo, sino que, antes bien, nació de la mano de estudiosos de la psicología y fue pensado para estos fines. Es por ello que, sin perjuicio de las aparentes bondades de este sistema que a simple vista un lector práctico y poco versado en esta ciencia de la psicología como el que escribe puede conjeturar, resulta oportuno e importante escudriñar en las opiniones de estos especialistas respecto de esta transpolación e implementación de la cámara Gesell al Poder Judicial y sobre la forma en que ésta fue implementada a nivel local.

La opinión de los expertos no se hizo esperar, aun antes de que fueran "consultados" al respecto. Tanto fue así que psicólogos de esta provincia del Neuquén a través del organismo que los agrupa, es decir el Colegio Profesional de Psicólogos, tachó este mecanismo directamente de inconstitucional y su planteo lo hizo justamente en sede judicial. El 28 de noviembre del 2006, el Tribunal Superior de la provincia del Neuquén rechazó una acción de inconstitucionalidad intentada por el Consejo Provincial de Psicólogos de Neuquén. Estos pretendían allí que se declarara inconstitucional la ley de Neuquén Nº 2.523 que incorpora la "cámara Gesell".

Esta nueva incorporación al procedimiento penal ha sido un verdadero 'parteaguas' en la opinión pública y sobre todo en lo relacionado a los operadores llamados a implementarla. Pues si bien tiene entusiastas simpatizantes, también es duramente criticado por los detractores de esta modalidad de interrogación, principalmente psicólogos y abogados. Centrando la crítica no sólo en el hecho de que la modalidad no salvaguarda al menor, sino que además es inconstitucional.

El fallo del Superior Tribunal neuquino reaviva la crítica y deja la puerta abierta, pues declara inadmisible la acción "por cuestiones formales": no fue debidamente fundada, a criterio del tribunal. Es decir, éste rechazó la acción sin agotar la discusión de fondo y sin alcanzar a expedirse sobre la inconstitucionalidad alegada, pudiendo volverse a la carga con este planteo. Y dejó tras de sí varios interrogantes abiertos; no sólo el de si esta modalidad cumple

la finalidad tuitiva que se propone la norma o, por el contrario, si multiplica los problemas, sino también el de si esta ley es constitucional o no.

En la búsqueda de alguna de estas respuestas, y reconociendo de soslayo que el problema es bastante más complejo de lo que aquí se reduce, por lo que merece un debate mucho más amplio, hay un dato que no puede ser preterido: si la ley es tuitiva o no, o lo que es lo mismo si con la implementación de la cámara Gesell, en la forma en que actualmente se la aplica, se resguarda al menor o no se lo revictimiza. Cuestión que puede analizarla más en profundidad un experto y no en el Derecho, sino en psicología y minoridad, aunque luego se involucre a profesionales del Derecho o de otras materias en la discusión. Y son estos expertos organizados a través de su consejo los que proponen la inconstitucionalidad de la ley, lo que, a mi juicio, va adelantando alguna respuesta.

El Consejo de Psicólogos de Neuquén, sin escatimar críticas, menciona sin ambages que con la implementación de esta norma existe una sustitución de la tarea jurisdiccional de la persona del juez a la persona del psicólogo, afectando su incumbencia profesional y llevándolo, indirectamente, a la violación del secreto profesional. Por otra parte, desplaza la actividad pericial, ya que se solicita al psicólogo que intervenga como actor principal, recibiendo el testimonio de la víctima o testigo. Y se utiliza uno de los principales instrumentos con que cuenta el psicólogo, como es la entrevista, para convertirla en un acto judicial, testimonial. También, aluden a la imposibilidad de implementación de la norma jurídica frente a la inexistencia de psicólogos especialistas en niños y/o adolescentes y a la ausencia de infraestructura en el Poder Judicial. Incluso más, a raíz de la implementación de la cámara Gesell en diversas provincias se está gestando, a nivel nacional, una convocatoria federal de psicólogos forenses para efectuar un pronunciamiento nacional en contra de esta implementación.

Que se ponga a un psicólogo al frente de la entrevista no quiere decir que se asegure la indemnidad psicológica del niño, pues la misma no deja de ser intrusiva y, por defecto, no espontánea, máxime si el profesional retransmitirá preguntas efectuadas por un tercero juez, fiscal, abogados de parte etc., lo que los excluye de su propia disciplina, como ellos mismos lo expresaron y peor aún si en el ámbito judicial no existen especialistas. Junto a este consistente planteo, debemos plantear la dificultad que presenta el tratar de implementar mecanismos o sistemas cuando la ley que los crea no prevé una partida presupuestaria o los medios materiales para su instrumentación, ni la posibilidad material o logística para echarlos a andar (en este caso el armado de la cámara Gesell implica reformas edilicias, adquisición de equipos de audio, videofilmación, contar con psicólogos especializados en todos los juzgados penales de la provincia, entre otras cosas). La consecuencia de ello será la de trasladar luego a los juzgados la problemática de implementar estos mecanismos obligatorios, los que sin recibir partidas presupuestarias extras, ni contar con profesionales idóneos deben implementar métodos caseros o improvisados para poder cumplir la ley o, directamente, tener que lidiar con un sistema que se vuelve prohibitivo a la hora de su implementación.

Quizá sea conveniente, como método de trabajo, agotar la discusión antes de alumbrar el proyecto, contemplar materialmente la posibilidad de implementación de la ley e involucrar necesariamente a otros operadores sociales antes de desarrollar reformas judiciales que luego van a ser cuestionadas, aun antes de su entrada en vigencia. Máxime si el tema a discutir se ubica centralmente en el área de un saber específico, evitando así que la ley pueda ser el producto de la falta de información de los hacedores del proyecto y la falta de consulta al colegio profesional, como los psicólogos cuestionaron. De esta forma se lograría, además de obtener un producto legislativo con mayor consenso, lo cual no es poca cosa, evitar que justamente estos operadores, los psicólogos, que son los llamados por la ley para timonear este laboratorio de observación sean los primeros que plantean no sólo su inconstitucionalidad, sino también su inutilidad para los fines que fue creada o, lo que es lo mismo, señalar nuevamente que el ídolo tenía pies de barro.

MILTON HERNAN KEES (*). Especial para "Río Negro".

(*) Abogado. Docente adjunto Derecho Civil I - UNC.