Es frecuente escuchar que "el Derecho sigue al hecho" en el sentido de que la regulación normativa nace o bien a fuerza de la costumbre, en tanto fuente de derecho material, o bien ante la necesidad de regular una relación o situación no prevista originariamente por el orden normativo. Ahora, si el Derecho sigue al hecho, la pregunta es cuán de cerca lo sigue.
Nuestro Código de Comercio fue aprobado en 1859 y el Civil en 1870, ni siquiera existían entonces los ordenadores y menos aún internet. La legislación desde ese entonces sufrió grandes modificaciones, pero en materia de comercio electrónico o uso de redes para desarrollar y realizar las actividades involucradas en la gestión de negocios, los cambios fueron diez o cien veces más pronunciados en los hechos que en la legislación, sobre todo si tomamos la última década como punto de referencia.
La existencia de una red de redes como lo es internet acelera aún más la colosal evolución del comercio y hace nacer una infinidad de situaciones nuevas y no previstas por la legislación, en donde el comercio electrónico es sólo la punta del iceberg, y bajo esta punta; los medios electrónicos de pago, los servicios financieros a distancia, la autenticación de la identidad de las personas que participan en los contratos electrónicos, la sujeción o no de los prestadores de servicios a una autorización previa para poder operar, el deber de retención de datos de tráfico relativo a las comunicaciones electrónicas (ya sea como un elemento probatorio, como un respaldo de la operación o para ser puesto a disposición de la administración o la Justicia para poder investigar y prevenir situaciones delictuales), la constancia registral del nombre o dominio en internet, la carga impositiva, la factura electrónica y la recaudación fiscal en las nuevas formas de contratación, el derecho de autor, las firmas digitales, la jurisdicción y competencia de los tribunales, la ley aplicable. Un mar de situaciones que avanza y florece, casi a la deriva.
Los contratos a distancia y el comercio electrónico ya no resultan una práctica lejana, sino que son modalidades comerciales instaladas en nuestro país. Sólo en el 2006, más de cinco millones de argentinos compraron on line y se estima que en el 2007 el crecimiento se esta modalidad crecerá en más de un cien por ciento. Pero la legislación necesaria para dotar de seguridad a los usuarios, consumidores y más general, internautas y para favorecer estas prácticas y agilizar el comercio, sólo se reduce a un puñado de obsoletas leyes ideadas para otras situaciones. Con algunas excepciones, claro está.
Nuestro Derecho interno no sólo no está armonizado con la legislación internacional, como sí lo está haciendo la UE y EE. UU., sino que siquiera lo está con la de los países miembros del Mercosur, en tanto bloque regional. Dejando a salvo, como antes dije, un par de excepciones, donde contamos no sólo el proyecto de ley sobre el comercio electrónico presentado en el Congreso el año pasado, sino también una pequeña gavilla de directivas o intenciones cristalizadas entre estos países como la resolución 21/4 del grupo Mercado Común del Sur sobre comercio electrónico y aún las dictadas por la propia Argentina sobre alguno de estos temas: firma digital, delitos informáticos, habeas data y protección de datos personales, y las resoluciones sobre registración de dominios en internet, entre otras.
No se trata de discutir la conveniencia o no del libre comercio, o sugerir que esta regulación va implicar abdicar de las diversidades o resignar las costumbres propias de cada pueblo cosa que no necesariamente pasará, sino sólo de observar la realidad y de escudriñar los perjuicios que se desprenden de este vacío legal que pone en el yermo y deja a la deriva a los millones de operadores de esta nueva modalidad comercial.
Las viejas leyes se muestran incapaces para amoldarse a las nuevas situaciones, surgen problemas jurídicos y lagunas legales e incluso nace un nuevo idioma. Todo ello nos habla del dinamismo que caracteriza a la informática y al comercio que se desprende o nace de la mano de ésta. Es por ello que urge modernizar la legislación y armonizarla con la de los bloques comerciales. Pero echar a rodar los lentos mecanismos legislativos y con el ritmo que impone el comercio electrónico, al menos en nuestro país, es algo que no parece tan fácil.
La Unión Europea dio grandes pasos en este sentido, así dictaron, por ejemplo, la "Directiva europea del comercio electrónico", también sobre copyright en la sociedad de la información, protección de la intimidad en internet; sobre venta a distancia, firmas digitales y electrónicas, contenidos y seguridad en el uso de la red, protección jurídica de los servicios de acceso condicional (esto es radiodifusión televisiva y sonora) y protección de los consumidores. Por el caso, entendiendo los países miembros de esta comunidad de que "El papel de los gobiernos es proporcionar un marco legal claro y consistente, promover un entorno competitivo en el que el comercio electrónico pueda florecer y asegurar la protección adecuada de objetivos de interés público como la intimidad, los derechos de propiedad intelectual, la prevención del fraude, la protección del consumidor y la seguridad nacional". Como se afirmó en la declaración conjunta UE-EE.UU. sobre comercio electrónico.
La relación entre la legislación y el comercio electrónico en nuestro país nos recuerda a la carrera entre la liebre y la tortuga, sólo que el comercio no se detiene a hacer la siesta como le pasó al personaje fabulesco de Jean de la Fontaine. Y peor aún, la consecuencia de esta situación, en este caso, no será la de ganar o perder una carrera, sino, en mayor o menor medida, la de inhibir el desarrollo, retraer el comercio y restarles seguridad a las operaciones comerciales, resentir la recaudación impositiva e incluso favorecer nuevas situaciones delictuales y fraudulentas. Todos éstos, motivos más que suficientes para concluir que es algo imperativo y prioritario empezar a trabajar en la regulación y legislación de estas situaciones, para crear reglas claras y un marco algo más previsible del que hoy tenemos y hacerlo a un ritmo, al menos parecido, al que evoluciona el comercio electrónico.
(*) Abogado. Docente adjunto cátedra Derecho Civil I, Universidad Nacional del Comahue.
MILTON HERNAN KEES (*)
Especial para "Río Negro"
