La cámara de Gessel en la provincia de Río Negro y su constitucionalidad

por: EDUARDO LUIS CARRERA Y PABLO IRIBARREN

Especial para "Río Negro"

l 8 de setiembre de 2005 la Legislatura de la Provincia de Río Negro sancionó con fuerza de ley la incorporación al Código Procesal Penal del art. 234 bis, que prescribe el procedimiento a seguir en relación con las víctimas o testigos de delitos contra la vida (lesiones, homicidios, lesiones y homicidios en riña y abandono de persona), y contra la integridad sexual, que a la fecha de su comparencia no hayan cumplido los dieciocho años de edad. Establece que los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo o médico psiquiatra, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa en sede policial o por el juez, el tribunal o las partes. El acto se debe llevar a cabo en un gabinete acondicionado. El profesional debe elevar después un informe detallado con las conclusiones a las que arriba. A pedido de parte o si el juez lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto serán seguidas desde el exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente (cámara de Gessel).

En los fundamentos del proyecto se sostuvo la inconveniencia de que los menores comparezcan ante los estrados judiciales en idénticas condiciones que un adulto, pues ello les acarrea consecuencias psicológicas adversas. Se dijo asimismo que resulta tan traumático ser víctima de una violación como ser testigo de un homicidio o un aborto. En consecuencia, los legisladores provinciales entendieron que sería altamente beneficioso adoptar en nuestra legislación procesal penal, idéntico procedimiento al implementado por la ley 25.852 en el ámbito nacional, pero incorporando también a los menores que deban declarar como testigos, ampliando los supuestos a otros delitos, a fin de brindar una protección completa y efectiva a los niños y adolescentes en situaciones críticas y de esta forma, no aumentar su padecimiento.

Ahora bien, la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN) fue aprobada por Naciones Unidas en 1989. Adquirió rango constitucional en la reforma a la carta magna (art. 75 inc. 22 CN año 1994), constituyendo el instrumento específico que regula la vida jurídica de todos los menores de 18 años de edad, y cuya intención ha sido afirmar expresamente que "los niños son titulares de derechos fundamentales". Implica un cambio radical de concepción de los niños al dejar de considerarlos como "objetos" de protección para empezar a considerarlos "sujetos" de derechos. Por lo tanto, el derecho interno que regula las materias de la infancia debe concebir a los niños como sujetos de derechos y no como simples destinatarios de acciones asistenciales o de control social ejecutados por el Estado.

La Convención señala que el niño deja de ser un incapaz a quien se debe auxiliar y rescatar benéficamente, y pasa a ser considerado un sujeto cuyos derechos deben ser respetados por la familia, el Estado y la comunidad.

Como bien señala Mariana Guerrero, este procedimiento coloca al niño en calidad de objeto de medidas judiciales y no sujeto de derechos tal como lo proclama la CIDN. De manera entonces, que se contrapone con el pleno ejercicio del derecho que emana del art. 12 de la Convención, pues impide que el niño víctima o testigo de ciertos delitos pueda comparecer, cuando así lo desee, ante el juzgador para dar su versión de los hechos ocurridos. El contacto entre el juez y el menor resulta fundamental pues la decisión judicial se elaborará sobre la base de la percepción que el juez haya tenido, en relación con los dichos del menor volcados directamente en su presencia. Además, en lugar de dar mayor protección, se ha profundizado la angustia de los niños que ya padecen como víctimas o testigos del delito, prohibiendo el contacto directo con el juez. Por un lado, se presume la ineptitud de toda víctima menor, y por otro, se subestima a la autoridad judicial, al negar una práctica judicial que sea respetuosa de los derechos de las víctimas menores.

La reforma se aleja además, del derecho a la jurisdicción (art. 33 de la CN), y de la garantía del debido proceso (art. 18 CN), del Pacto de San José de Costa Rica (art. 7, 8, 25), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2, 9, 14), de la Convención sobre Discriminación Racial (arts. 5 y 6), y de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 12). En efecto, los niños que conforme a la Convención tienen el derecho a ser oídos, no pueden tener un real acceso a la Justicia para procurar una efectiva tutela judicial. El debido proceso requiere dar oportunidad al justiciable de participar en él.

Por otra parte, no debemos olvidar que el procedimiento establecido por la ley restringe los derechos del imputado, por cuanto se le impide tener un efectivo control de la prueba, el que se garantiza a través de los principios de inmediación y plena contradicción. Si bien el ordenamiento jurídico puede establecer ciertas restricciones, privilegiando otros intereses en juego que estima de mayor relevancia, las excepciones serán legítimas en la medida que en el caso concreto se advierta la inconveniencia o los graves riesgos que pueda correr el niño, al tener una participación en el proceso equivalente a la de un adulto. Ello se ve patente cuando la ley niega la posibilidad al menor testigo a deponer en el debate, sin ni siquiera distinguir diferentes edades y situaciones, que obviamente resultan determinantes para evaluar si los intereses del niño estarán por encima de los derechos del imputado.

En definitiva, la obligatoriedad del procedimiento establecido por la reforma, presumiendo que por la sola condición de ser niño víctima o testigo no se está en condiciones de comparecer frente a un tribunal, resulta de dudosa constitucionalidad.

Como señala Diego Freedman, el interés superior del niño se ha convertido en el "Caballo de Troya" de la Convención. La vaguedad e indeterminación del término permite múltiples interpretaciones con un amplio margen de discrecionalidad para la autoridad, debilitando los derechos que consagra la Convención. De esta forma, se filtra nuevamente, el concepto de niño como objeto de protección. Con el argumento de resguardarlo y evitar una posible revictimización, se desconoce su derecho a comparecer ante la autoridad judicial para ser escuchado.

La ley presume que el impacto psicológico del suceso le provocará un trastorno de tal magnitud que hace inconveniente su participación personal en las audiencias, cuando la realidad nos indica que cada hecho delictivo es diferente y que la reacción del menor frente a él, también tiene particularidades propias.

Al establecerse un procedimiento obligatorio y no facultativo, se impide que en cada caso, el propio niño, su familia, y el juez, evalúen la necesidad o la conveniencia de utilizar esta herramienta procesal.